El contratista lleva en el celular las fotos de la inauguración: la obra de agua funcionando, las autoridades cortando la cinta y los vecinos abriendo el caño. Nadie se quejó de la calidad, y el Estado recibió lo que pagó. Años después, una sentencia lo condena por corrupción. Se lo cuenta a su abogado con una mezcla de rabia y desconcierto: la obra se hizo y funciona, entonces, ¿cómo me pueden condenar si el Estado no perdió dinero?
Su argumento es serio, pero no alcanza tanto como usted cree. En el Perú, una forma de la colusión no exige perjuicio económico: se castiga el acuerdo ilícito con el funcionario, aunque la obra salga bien. Sin embargo, la ley peruana sí exige ese perjuicio para la versión más grave. Por eso, la obra terminada puede cambiar el delito, bajar mucho la pena y, en ciertos casos, ayudar a demostrar que nunca hubo acuerdo.
Perjudicar al Estado no es lo mismo que concertar
El artículo 384 del Código Penal contiene dos delitos de muy distinta gravedad. La colusión simple castiga al funcionario que concierta con los interesados para defraudar al Estado, con pena de tres a seis años. La colusión agravada se aplica cuando, mediante esa concertación, defrauda patrimonialmente al Estado, con pena de seis a quince años. En la primera basta el pacto, mientras que en la segunda, además, el dinero público tiene que haberse perdido.
Piénselo como un examen: si dos alumnos se ponen de acuerdo para copiar, ya han hecho trampa, aunque uno de ellos haya estudiado y saque una buena nota. Que el resultado sea correcto no borra el acuerdo. La Casación N° 661-2016/Piura lo dijo con carácter vinculante: «la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial». Esa es la frase que debe tener presente al plantear su apelación.
Lo que sí cambia si no hubo perjuicio
Si lo condenaron por colusión agravada, la falta de perjuicio es un argumento muy fuerte. La misma Casación N° 661-2016 exige un perjuicio real o efectivo, y aclara que «no puede ser identificado con el riesgo que se crea al infringir un deber funcionarial». Allí, un adelanto irregular no bastó, porque no se probó que no se hubiese descontado al final. El resultado fue recalificar a colusión simple a quienes direccionaron las bases, y absolver a otros acusados.
La Casación N° 4199-2024/Moquegua muestra cómo puede beneficiar a un contratista. Una empresaria condenada a seis años como cómplice de colusión agravada obtuvo cuatro años suspendidos por colusión simple, porque el perjuicio efectivo no se presentaba, y se mantuvo una reparación de seis mil soles. Ojo: no fue una absolución. Ese es el resultado más típico de este argumento, y conviene plantearlo así con su abogado desde el inicio.
¿Cómo se prueba, entonces, el perjuicio o su ausencia? La Casación N° 661-2016 considera idónea una pericia contable concreta y específica, aunque no es la única vía. La Casación N° 68-2023/Lambayeque aclaró que «no exige necesariamente una pericia», que a veces basta una operación aritmética sobre el sobreprecio, y la Casación N° 1648-2019/Moquegua dio a un informe de Contraloría el valor de prueba pericial institucional. Por eso, su pericia de parte debe discutir esos números uno por uno, como permite la Casación N° 817-2020/Piura.
¿La obra terminada puede salvarme del todo?
Hay dos fallos que le dan esperanza. En la Casación N° 3696-2023/Junín, la Corte absolvió a los acusados, incluido el representante del consorcio, y sostuvo que, «considerando la magnitud de la obra concluida casi en su totalidad», resultaba incierto un acto colusorio. En la Casación N° 1117-2021/Cusco absolvió a otro representante, entre otras razones, porque «la obra se realizó cumplidamente». Pero en la primera pesaron también la falta de indicios, y en la segunda se aplicó una ley anterior.
Hay que oír también la otra campana. En la Casación N° 618-2020/Lambayeque, sobre pagos adelantados en dos licitaciones, la Corte sostuvo que «al margen de haberse concluido las obras, necesariamente existe un rezago de perjuicio». No encontramos ninguna sentencia que establezca que obra terminada significa absolución. Por tanto, la obra sirve como un indicio poderoso a su favor, pero debe combinarse con otro ataque: la falta de prueba de que hubo un pacto.
Ahí, en efecto, puede estar el mejor argumento. La Casación N° 3696-2023 añadió que la colusión «no solo se deduce de irregularidades administrativas», y el Tribunal Constitucional peruano, en el voto de mayoría del Expediente N° 00439-2025-PHC/TC, advirtió que no toda irregularidad constituye delito. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la Casación N° 1648-2019 considera que alterar las reglas de la contratación puede ser un indicio grave. La discusión, entonces, gira en torno a qué se probó realmente sobre el acuerdo.
¿Por qué me condenan a mí si no soy funcionario?
El contratista no es autor de colusión, porque el delito pertenece al funcionario. Pero responde como cómplice. El artículo 25 del Código Penal señala que el cómplice primario, sin cuyo auxilio no se hubiera perpetrado el hecho, recibe la pena prevista para el autor. El Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116 admite la participación de quien no tiene el deber especial, y la Casación N° 1739-2022/Áncash corrigió una condena para precisar que el representante privado «solo puede intervenir como cómplice primario».
También puede haber sido condenado por negociación incompatible del artículo 399, y ahí su argumento tiene menos fuerza. La Casación N° 1059-2018/Huánuco afirma que se trata de un delito de peligro abstracto, que no requiere perjuicio patrimonial para el Estado. Por eso, antes de armar su apelación, confirme el delito exacto de su condena, y la ley vigente en la fecha de los hechos, porque el artículo 384 cambió varias veces y eso puede alterar lo que debía probarse.
Hay un dato práctico relevante. El artículo 57 del Código Penal excluye de la suspensión de la pena a los funcionarios condenados por estos delitos, pero no menciona a quien no es funcionario. Si su pena baja a cinco años o menos, podría plantear esa suspensión, como en la Casación N° 4199-2024. Es una lectura que debe revisarse en cada caso, y puede significar la diferencia entre cumplir la pena en libertad o en un penal.
¿Debo pagar reparación si no hubo perjuicio?
Lamentablemente, puede ser que sí. Sin perjuicio patrimonial todavía hay daño extrapatrimonial, por ejemplo al prestigio de la entidad o a la confianza pública. La Casación N° 618-2020 lo admitió, aunque rebajó el monto de trescientos mil a cincuenta mil soles, por no ser proporcional. La Apelación N° 133-2025/Moquegua mantuvo seis mil soles incluso con la acción penal prescrita, y la Casación N° 2843-2023/Huancavelica casó un millón de soles por falta de motivación.
Por eso, hay que apelar también este extremo y exigir que el monto se explique. Quien prueba que la obra funciona no borra necesariamente el daño a la imagen de la institución, pero sí puede reducir mucho la cifra. La Casación N° 3490-2022/Arequipa recuerda que el daño puede fluir del propio delito, de modo que no conviene confiarse. Sobre ese punto, puede revisar nuestro artículo acerca de cómo apelar solo el monto de la reparación civil.
Por qué la ley castiga aunque la obra funcione
El economista Robert Klitgaard, en Controlling Corruption, de 1988, explicó que el costo de la corrupción no se limita al dinero que desaparece. También distorsiona los incentivos: quien gana un contrato por sus contactos desplaza a quien pudo ofrecer más calidad o mejor precio. Una obra terminada no permite saber cuánto habría costado, o qué tan bien habría quedado, si la competencia hubiese sido limpia. Ese es el daño que resulta invisible.
Comprendo por eso que el legislador castigue el acuerdo, aunque en mi experiencia este razonamiento resulta difícil de aceptar para un constructor orgulloso de su trabajo. Considero que debe tomarse en serio al preparar la defensa. Repetir ante la Sala que la obra quedó bien no contesta la acusación si esta consiste en haber pactado la adjudicación. Lo que hay que demostrar, además, es que usted ganó por las razones correctas.
Una frontera que todavía se mueve
Dicho lo anterior, el riesgo contrario también existe. Las contrataciones públicas peruanas están llenas de reglas complejas, y un error de plazos o de formatos puede convertirse, años después, en un indicio de corrupción. El propio Tribunal Constitucional advirtió, en el citado Expediente N° 00439-2025, que esa motivación «sería suficiente para condenar a un sinnúmero de autoridades», bastando la existencia de irregularidades. Ese temor también paraliza a los empresarios que dudan de contratar con el Estado.
La jurisprudencia no ofrece todavía una respuesta única: una sentencia dice que la obra casi completa vuelve incierto el pacto, y otra dice que hay un rezago de perjuicio aunque se haya concluido. Sería conveniente un pleno que precisara cuánto pesa la correcta ejecución de la obra como contraindicio. Esa claridad ayudaría a perseguir la corrupción real sin confundirla con el desorden administrativo, que es un mal distinto y que se corrige por otras vías.
Qué reunir para su apelación
- Identifique el delito y la ley aplicable. Colusión simple, agravada o negociación incompatible, según la fecha.
- Consiga los documentos de la obra. Acta de recepción, liquidación, valorizaciones y conformidades.
- Encargue una pericia de parte. Sobre precios de mercado, metrados y calidad ejecutada.
- Ataque el pacto. Exija que la sentencia diga cuándo, con quién y cómo se concertó.
- Apele también la reparación. Y presente el recurso dentro de los cinco días.
Si su caso nació en una licitación, le puede interesar nuestro artículo sobre la colusión y el empresario.
Una buena obra no sustituye a la prueba
El artículo 139, inciso 5, de la Constitución exige una motivación escrita de las resoluciones, y el artículo 2, inciso 24, literal e, impide presumir la culpa. Por esa razón, una sentencia debe explicar con pruebas en qué consistió el acuerdo que condena, y no puede deducirlo solo de que hubo errores en el expediente. Tampoco debería afirmar un perjuicio sin demostrarlo con números.
Su obra terminada tiene valor, y conviene mostrarla. Pero no la presente como una respuesta completa, porque la ley no pregunta solo qué se construyó, sino también cómo se consiguió el contrato. Si no hubo perjuicio, reclame la calificación correcta; si no hubo pacto, exija la absolución. Y deje que esas fotos de la inauguración acompañen a sus argumentos, sin reemplazarlos.