Su empresa ganó una licitación con una municipalidad o un ministerio. Ejecutó la obra, entregó los bienes y cobró lo pactado. Meses o años después llega la notificación: la fiscalía anticorrupción investiga una presunta colusión y su nombre figura entre los investigados. La tesis fiscal es que usted se puso de acuerdo con el comité de selección.
La reacción habitual es la indignación. «Ganamos porque presentamos la mejor oferta», me dicen, y es posible que sea así. Pero en estos casos la indignación no basta, porque la fiscalía rara vez tiene una confesión o una grabación del acuerdo. Tiene indicios, y con indicios bien encadenados se puede llegar a una condena.
Por eso conviene entender desde el inicio cómo funciona este delito, por qué alcanza a quien no es funcionario y qué tiene que demostrar realmente la acusación. Con esa base, la defensa deja de ser una protesta y se convierte en una estrategia.
¿Qué es exactamente la colusión?
El delito está en el artículo 384 del Código Penal. Castiga al funcionario que, interviniendo por razón de su cargo en una contratación del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado. La ley distingue dos modalidades: la colusión simple se consuma con el solo acuerdo para defraudar, mientras que la agravada exige, además, un perjuicio patrimonial efectivo. La primera se castiga con tres a seis años de prisión y la segunda, con seis a quince, además de inhabilitación y multa.
La palabra clave es «concertar». No se castiga ganar una licitación, ni que el proceso haya tenido errores, ni que el precio final haya sido alto. Se castiga el acuerdo ilícito entre el funcionario y el particular para que el Estado salga perjudicado. Todo lo demás son indicios que pueden apuntar a ese acuerdo, o no.
Si no soy funcionario, ¿por qué me acusan a mí?
Es una pregunta lógica. La colusión es un delito especial: solo puede ser autor el funcionario que interviene en la contratación. El empresario, que no tiene ese deber con el Estado, es lo que la doctrina llama un extraneus, es decir, un extraño a la función pública.
Sin embargo, el extraneus sí puede responder como partícipe, esto es, como cómplice o instigador del delito del funcionario. La Corte Suprema abordó este punto en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116. Luego, el Decreto Legislativo N° 1351 modificó el artículo 25 del Código Penal para dejarlo expresamente establecido. Dicho en otras palabras: si existió el acuerdo, el empresario que lo pactó puede ser condenado aunque no sea funcionario.
Conviene advertir, además, que la empresa también puede verse comprometida. La Ley N° 30424 regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por ciertos delitos, entre ellos la colusión. Por ello, la defensa del empresario y la de su empresa deben planificarse juntas desde el inicio.
Una irregularidad no es una concertación
Aquí está, a mi juicio, la distinción que decide la mayoría de estos casos. Una irregularidad es un incumplimiento de las reglas de contratación: un plazo mal computado, un requisito exigido de más o uno que se dejó pasar. Una concertación es un acuerdo de voluntades entre funcionario y particular para defraudar al Estado. La primera puede ser negligencia o desorden; la segunda es un pacto.
Los procesos de selección en el Perú están llenos de irregularidades, y no siempre por mala fe. Los comités trabajan con plazos cortos, con bases mal redactadas y con normas que cambian con frecuencia. Si cada error del comité se leyera como prueba de un acuerdo con el ganador, casi ninguna licitación resistiría el examen.
Por ello, la pregunta correcta no es si el proceso tuvo fallas. La pregunta es si esas fallas favorecieron sistemáticamente a una empresa y si existe algún dato que vincule esa preferencia con un contacto entre las partes. Sin ese vínculo, lo que hay es un mal proceso, no un delito.
¿Cómo prueba la fiscalía un acuerdo que nadie firmó?
Casi nunca existe un documento que diga «acordamos defraudar al Estado». La fiscalía recurre por ello a la prueba indiciaria: parte de hechos conocidos para inferir el hecho que no puede probar de forma directa. La Corte Suprema fijó los requisitos de este tipo de prueba en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, declarado precedente vinculante.
Esos requisitos son exigentes. Los indicios deben estar plenamente probados, no ser simples sospechas, y deben ser plurales o, excepcionalmente, uno solo de singular fuerza. Tienen que ser concomitantes con el hecho que se quiere probar y estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. Y la inferencia debe ser razonable, sin dejar abierta otra explicación igualmente plausible.
En las colusiones suelen aparecer indicios como estos:
- Bases redactadas con requisitos que solo una empresa podía cumplir.
- Plazos tan cortos que solo un postor informado de antemano podía presentarse.
- Descalificación de otros postores por defectos menores que al ganador se le perdonaron.
- Llamadas o reuniones entre el empresario y miembros del comité antes o durante el proceso.
- Vínculos familiares, societarios o económicos entre ambos.
Ninguno de ellos, aislado, prueba un acuerdo. El trabajo de la defensa es mostrar que cada indicio tiene una explicación alternativa razonable y que, juntos, no forman la cadena que la fiscalía afirma. Un requisito exigente puede deberse a la naturaleza técnica de la obra, y una reunión puede ser una absolución de consultas prevista en las bases.
¿Hubo realmente un perjuicio para el Estado?
Si la acusación es por colusión agravada, la fiscalía debe probar además que el Estado sufrió un perjuicio patrimonial efectivo. Ese perjuicio no se presume: se mide. Por lo general, se acredita con una pericia que compara el precio pagado con el valor de mercado de la obra o de los bienes.
Aquí la defensa tiene un terreno amplio de trabajo. Una pericia que compara precios de distintos años, que no considera las especificaciones técnicas exigidas o que toma como referencia proveedores no comparables puede llegar a un perjuicio inexistente. Por ello conviene contar con un perito de parte que revise el método, no solo el resultado.
Vale decir que la ausencia de perjuicio no cierra automáticamente el caso, porque la colusión simple no lo exige. Sin embargo, sí cambia la calificación del hecho y, con ella, la pena posible. Y un proceso en el que la obra se ejecutó bien y a precio de mercado ofrece, además, un contexto muy distinto para discutir si hubo concertación.
La empresa también entra al proceso
Además de la posible responsabilidad de la persona jurídica, la empresa puede ser incorporada como tercero civilmente responsable. Eso significa que puede ser obligada a pagar la reparación civil junto con los condenados. En la práctica, también puede enfrentar embargos u otras medidas sobre sus bienes durante la investigación.
Por eso la defensa no puede pensar solo en la libertad del empresario. Tiene que proteger también la continuidad del negocio, sus cuentas y su capacidad de seguir contratando.
El riesgo de juzgar mirando hacia atrás
El psicólogo Baruch Fischhoff estudió en los años setenta lo que hoy se conoce como sesgo retrospectivo. Una vez que conocemos el desenlace de algo, tendemos a creer que era previsible desde el principio. Los hechos que antes parecían neutros pasan a verse como señales evidentes.
Esto ocurre con frecuencia en las colusiones. Cuando ya se sabe quién ganó, cada decisión del comité parece haber estado orientada a ese resultado. Una reunión técnica se lee como una cita secreta y un plazo corto se lee como una trampa. Considero que un fiscal o un juez riguroso debe hacer el ejercicio contrario: preguntarse cómo se veía el proceso antes de saber quién lo ganaría.
No se trata de negar que existan colusiones, que existen y causan un daño enorme al país. Se trata de que el razonamiento que las prueba sea honesto. Una inferencia construida desde el final no es una inferencia: es una conclusión buscando sus premisas.
Qué hacer si investigan a su empresa por colusión
- Reconstruya el expediente completo de la contratación. Bases, consultas, observaciones, actas y la oferta presentada, con sus fechas exactas.
- Documente por qué su oferta era competitiva. Precios de mercado, experiencia previa, capacidad técnica y comparación con los demás postores.
- Revise todas las comunicaciones con la entidad. Correos y mensajes con funcionarios, para saber qué existe antes de que lo encuentre la fiscalía.
- Coordine la defensa personal y la de la empresa. Las versiones contradictorias entre socios, gerentes y empleados son el mejor insumo de una acusación.
- No declare ante la prensa ni ante la entidad sin asesoría. Una explicación improvisada puede convertirse en un indicio más.
Ganar una licitación no es un delito
Detrás de muchas investigaciones por colusión hay una sospecha comprensible. El Estado peruano ha sido víctima de acuerdos corruptos en contrataciones públicas, y eso exige una respuesta firme. Sin embargo, la lucha contra la corrupción no puede hacerse invirtiendo la carga de la prueba. No es el empresario quien debe demostrar que no hubo acuerdo: es la fiscalía la que debe probar que lo hubo.
La presunción de inocencia y la debida motivación de las resoluciones judiciales están reconocidas en la Constitución, en sus artículos 2, inciso 24, literal e, y 139, inciso 5. Ambas garantías obligan a que una condena se apoye en indicios sólidos y bien razonados. Una cadena de sospechas no alcanza, y ganar una licitación, por sí solo, no es un delito.