Las lluvias de marzo destruyeron el canal que abastecía de agua a tres barrios. La municipalidad no tenía fondos para la reparación, pero sí tenía dinero asignado a la remodelación de una plaza que podía esperar. Usted, como gerente, ordenó usar ese dinero para el canal, y el agua volvió en dos semanas. Hoy un informe de control lo señala por haber dado a esos fondos un destino distinto, y usted pregunta si eso puede ser delito cuando no se quedó con un sol.
Puede serlo, y conviene saberlo desde el principio. En el Perú existe un delito llamado malversación, que castiga dar a los fondos públicos un destino distinto aunque nadie se los lleve. Sin embargo, la ley peruana y la Corte Suprema exigen requisitos que muchas veces no se cumplen, y una urgencia real, bien documentada, puede pesar mucho a su favor.
Llevarse el dinero no es lo mismo que cambiarle el destino
Aquí se confunden tres cosas muy distintas. El peculado del artículo 387 castiga a quien se apropia de fondos públicos o los utiliza para sí o para otro, de modo que el dinero sale de la administración. La malversación del artículo 389 castiga a quien lo usa para otra finalidad pública, y el dinero se queda dentro del Estado. Por último, la infracción presupuestaria ocurre cuando no se siguieron los procedimientos para modificar el presupuesto, y puede no ser delito en absoluto.
La Casación N° 1527-2018/Tacna lo explicó con claridad. Un alcalde pagó aumentos salariales con fondos que no podían destinarse a remuneraciones, y la Corte Suprema lo absolvió de peculado porque «el fin no fue apropiarse, sino realizar pagos a sus trabajadores». Ojo, sin embargo: la misma sentencia advirtió que podría configurarse un «concurso delictivo con el tipo penal de malversación de fondos». No haberse quedado con nada lo aleja del peculado, pero no lo saca de todo riesgo.
Lo que exige el artículo 389
El artículo 389 del Código Penal castiga al funcionario que da al dinero o bienes que administra «una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada». La pena es de uno a cuatro años de prisión, con inhabilitación y multa. Fíjese en las dos condiciones que pone la ley: el cambio debe ser definitivo y debe perjudicar el servicio.
Piense en una familia que usa el dinero del colegio de los hijos para pagar una operación urgente. Si después repone ese dinero y los chicos no pierden el año, nadie diría que descuidó la educación. Si el dinero no vuelve y los hijos se quedan sin matrícula, la decisión tuvo un costo real, aunque nadie se lo haya gastado en sí mismo.
Que el cambio sea definitivo
En el Recurso de Nulidad N° 1589-2015/Junín, un tesorero municipal usó dinero destinado a un estudio y a consultores para pagar las planillas de fin de año, porque no había fondos. Ese dinero se devolvió después. La Corte Suprema lo absolvió y recordó que el desvío «debe ser definitivo, además que tiene que afectar el servicio o función encomendados». La pericia, además, no había identificado qué servicio se perjudicó.
Que se haya afectado el servicio
La afectación no se presume. En el Recurso de Nulidad N° 2162-2016/Puno, la condena se apoyaba solo en un informe de control, sin pruebas que permitieran saber si las irregularidades eran «de carácter administrativa o penal», y la Corte absolvió. Por eso, una parte central de su defensa consiste en demostrar qué pasó con la obra postergada y si alguien quedó realmente desatendido.
¿La urgencia me protege?
Puede protegerlo, pero no basta con invocarla. El artículo 20, inciso 4, del Código Penal regula el estado de necesidad, que exime de responsabilidad a quien actúa «ante un peligro actual e insuperable de otro modo», siempre que el bien protegido predomine y el medio sea adecuado. Un canal destruido que deja sin agua a cientos de familias encaja en esa idea mejor que el pago de una deuda atrasada.
La Corte Suprema, sin embargo, ha sido exigente. En el Recurso de Nulidad N° 4009-2011/Junín, una municipalidad usó el canon minero para pagar sueldos, pensiones y dietas mediante un «préstamo interno» que nunca se devolvió. La Corte admitió que el estado de necesidad podía alegarse, pero exigió que se acredite «la inevitabilidad del mal causado», y anuló la absolución para que se repitiera el juicio. Allí la falta de liquidez se afirmó sin probarse, lo que pesó en contra.
Hay un dato que conviene conocer. El mismo artículo 389 sube la pena a entre cuatro y ocho años cuando el funcionario «se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria». La norma castiga a quien se aprovecha del desastre, no a quien intenta remediarlo, pero muestra que una emergencia no funciona automáticamente a su favor. No hallamos una resolución suprema que haya aplicado la malversación a una obra de emergencia por desastre, de modo que no existe todavía un criterio judicial específico.
¿Sirve reponer el dinero después?
Puede servir mucho, porque toca uno de los requisitos del delito. Si los fondos regresaron a su destino original y la obra postergada se ejecutó, es difícil sostener que el cambio fue definitivo o que el servicio se perjudicó. Esa fue, precisamente, una de las razones de la absolución en el Recurso de Nulidad N° 1589-2015.
El momento importa, sin embargo. No es lo mismo una reposición prevista desde el inicio, con un acuerdo que lo diga, que una devolución apresurada cuando ya llegó la notificación fiscal. La primera muestra que nunca hubo intención de dejar la otra obra sin fondos. La segunda puede ayudar, pero la acusación dirá que solo intentó reparar lo que ya estaba hecho.
Cuando el dinero sale hacia un tercero
El riesgo cambia si los fondos no se quedan en la propia entidad. El Tribunal Constitucional peruano, en el Expediente N° 03888-2023-PA/TC, transcribe una ejecutoria suprema que calificó como peculado, y no como malversación, el préstamo de fondos municipales a un comité organizador de un evento. La municipalidad no podía actuar «como si la municipalidad fuera una agencia financiera o bancaria». Prestar, adelantar o entregar dinero público a terceros, aunque sea por una buena causa, puede llevar el caso a un delito más grave.
Decidir con el agua al cuello
Herbert Simon, premio Nobel de Economía, explicó que las personas no deciden con información completa ni tiempo ilimitado, sino con una racionalidad limitada. Un gerente municipal frente a un desastre decide en horas lo que el auditor revisará con calma durante meses. Esa diferencia de condiciones debería pesar al momento de juzgar si el cambio de destino fue una decisión razonable o un abuso.
En mi experiencia, muchos de estos casos nacen de presupuestos rígidos y de procedimientos lentos para modificarlos, que no responden al ritmo de una emergencia. Considero que el derecho penal debe reservarse para quien juega con los fondos, y no para quien eligió mal entre dos necesidades públicas. Para corregir lo segundo existen la responsabilidad administrativa y el control posterior.
Eso no significa que no haya consecuencias. El artículo 46 de la Ley N° 27785 considera infracción grave autorizar operaciones o gastos «no autorizados por ley o por la normativa aplicable a la materia», si causan perjuicio. Y si llega a haber una condena en la forma agravada, el artículo 57 del Código Penal impide suspender la pena a los funcionarios en el segundo párrafo del artículo 389.
Qué hacer si le preguntan por ese cambio
- Reconstruya la urgencia con documentos: informes técnicos, fotografías, declaratorias de emergencia, actas y comunicaciones de esos días.
- Reúna el sustento formal de la decisión: acuerdos de concejo, resoluciones, opiniones de presupuesto o de asesoría legal, si existieron.
- Demuestre qué pasó con la obra postergada: si se repuso el dinero, si se ejecutó después o si su demora no afectó a nadie.
- Siga el dinero hasta el final, con comprobantes, para dejar claro que nunca salió a manos privadas.
- No regularice papeles con fecha pasada. Un acta fabricada después destruye la credibilidad de la urgencia real.
- Contrate un perito contable o presupuestal que explique la operación en términos que el juez pueda entender.
- Atienda también el frente administrativo. Los descargos ante la Contraloría pueden terminar en el expediente penal, así que conviene revisarlos con su abogado.
No quedarse con nada sí importa
¿Es delito si no se quedó con nada? Puede serlo, pero ese hecho cambia mucho las cosas. Lo aleja del peculado, obliga a la acusación a probar un daño concreto al servicio y abre la puerta a discutir la necesidad de su decisión.
La presunción de inocencia del artículo 2, inciso 24, literal e, de la Constitución exige que la fiscalía pruebe cada uno de esos elementos, y no solo que el dinero cambió de destino. Usted, por su parte, tiene la tarea de reunir los papeles de aquellos días y demostrar que aquella decisión respondió a una urgencia real y que la tomó pensando en los vecinos, no en sí mismo.