Llega diciembre y, sobre su escritorio, aparece una canasta con una tarjeta del proveedor que hace meses ganó un contrato en su área. No le pidió nada, y usted tampoco pidió nada a cambio. A sus colegas les ha pasado lo mismo durante años y lo consideran una simple cortesía. Aun así, mira la tarjeta con algo de incomodidad, y se pregunta si aceptarla puede ser un delito.
Puede serlo, aunque no todo obsequio lo sea. En el Perú, la ley penal castiga recibir un donativo o una ventaja cuando se vincula con un acto del cargo. Además, las normas de ética prohíben las ventajas indebidas, aunque no exista delito alguno. Debo advertirle algo desde el inicio: no hallamos ninguna sentencia suprema peruana que resuelva el caso del regalo espontáneo, de modo que esta materia tiene más riesgos que certezas.
Un obsequio, una ventaja indebida y un soborno
En el lenguaje común solemos usar la palabra regalo para todo, pero aquí conviene separar tres planos. El obsequio de cortesía no busca nada concreto y, según la entidad, puede estar permitido o prohibido. La ventaja indebida es una infracción de ética, y se castiga en la vía disciplinaria. El soborno es un delito, porque el beneficio se conecta con un acto de la función.
La Corte Suprema ha definido el objeto con esa misma palabra. En la Apelación N° 40-2023/Cusco dijo que «el donativo se refiere a un obsequio o regalo con valor económico». Es decir: que algo venga envuelto con un lazo no cambia su naturaleza jurídica. Lo que importa es qué relación tiene con su trabajo.
Cuándo aceptar puede ser delito
El artículo 394 del Código Penal regula el cohecho pasivo impropio, con pena de cuatro a seis años. Alcanza al funcionario que acepte o reciba donativo, promesa o ventaja «para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado». Fíjese bien en esas últimas palabras, porque cubren el agradecimiento posterior.
El artículo 393, sobre el cohecho pasivo propio, sube la pena a cinco a ocho años cuando el beneficio se recibe para violar sus obligaciones, o «a consecuencia de haber faltado a ellas». Por eso, el argumento «me lo dieron después, y no me pidieron nada» es menos seguro de lo que parece. La norma también contempla lo que se recibe tras el acto.
Conviene aclarar el contorno. Los jueces, fiscales, peritos y otros servidores análogos tienen su regla propia en el artículo 395, y los policías y agentes penitenciarios tienen otras, de modo que la pena exacta depende de su cargo. Aceptar, además, no exige una gran ceremonia. La Apelación N° 121-2021/Lima lo explica así: «El acto de aceptar implica tolerar, admitir y consentir».
¿Hace falta que yo haya hecho algo a cambio?
No hace falta que el favor llegue a ocurrir. La misma Apelación N° 121-2021 señala que «no será necesario que efectivamente esta finalidad se produzca». Lo que sí debe existir es la finalidad, o la conexión con un acto ya realizado. Ese es el corazón de la defensa de quien recibe una atención sin ninguna relación con su trabajo.
La acusación debe probar en qué consistió la ventaja y por qué se dio. En la Apelación N° 135-2024/Loreto, la Corte absolvió a un fiscal porque la condena hablaba de promesas y ventajas «sin fijar o determinar en qué consistían estas». Recordó que eso le corresponde a quien acusa, «por ser quien tiene la carga de la prueba». Un regalo sin una conexión demostrada con su cargo no debería llevar a una condena.
¿Un regalo pequeño queda fuera?
Es lo que todos quisieran oír, pero no existe en el Código Penal una cifra debajo de la cual el cohecho desaparezca. En la Apelación N° 163-2024/Selva Central, un notificador judicial fue condenado por pedir «pasajes y viáticos», y el operativo encontró «un billete de la denominación de veinte soles». La pena fue de cinco años, suspendida. Veinte soles no lo salvaron, aunque conviene notar que allí el servidor pidió el dinero, lo cual es más grave que recibir.
El valor tampoco es lo único relevante. La Apelación N° 14-2018/Pasco admitió que estas ventajas «pueden tener una connotación económica o no», de modo que un favor, una invitación o un empleo para un familiar también pueden entrar en la discusión. Las resoluciones no son del todo uniformes en este punto, pero la ley misma habla de «cualquier otra ventaja o beneficio».
¿Qué ocurre con la cortesía de costumbre, como el panetón o la agenda de fin de año? Parte de la doctrina peruana sostiene que un gesto sin capacidad de influir «tendrá un carácter atípico», esto es, que no llega a ser delito. Considero que es un argumento razonable, y que debería acogerse. Debe quedar claro, sin embargo, que es una opinión de autores, y que no encontramos una sentencia suprema que la haya adoptado para un caso como el suyo.
Aunque no sea delito, puede costarle el puesto
La Ley N° 27815, Código de Ética de la Función Pública, prohíbe en su artículo 8 «Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo». Su reglamento, el Decreto Supremo N° 033-2005-PCM, define la ventaja indebida como «Cualquier liberalidad o beneficio no reconocido por la Ley». La sanción administrativa, según el artículo 10 de esa ley, no excluye otras responsabilidades.
No hallamos una norma general con un tope en soles para todo el Estado, y por eso cada entidad tiene sus reglas. La directiva de integridad de SERVIR obliga allí a rechazar el regalo y a reportarlo «a más tardar el día hábil siguiente», con excepciones como material promocional de valor ínfimo. En SUNAT, una resolución interna fija cinco días hábiles para devolverlo. Esas reglas solo valen dentro de cada institución, así que usted debe buscar las de la suya.
Los dos caminos, además, corren por separado. En la Apelación N° 189-2023/Lima, una jueza había sido absuelta en la vía disciplinaria del cargo de aceptar obsequios, pero la Corte Suprema recordó «la preeminencia del Derecho penal sobre el Derecho administrativo», y confirmó su condena por otros hechos. Allí, «la tentativa de enviar un regalo» fue uno de los datos en una cadena de indicios, lo que muestra cómo un obsequio puede servir para reconstruir una relación indebida.
Lo que un regalo pone en marcha
En 1925, el antropólogo Marcel Mauss publicó su «Ensayo sobre el don», donde mostró algo que intuimos todos: en casi todas las sociedades, un regalo crea la expectativa de corresponder. No hace falta firmar nada para sentirse en deuda. Quien recibe una atención del proveedor quizá no le deba nada ante la ley, pero tal vez lea su próxima propuesta con otros ojos.
Por eso entiendo el rigor de estas normas, aunque también veo sus defectos. Aquí conviven costumbres muy arraigadas de agradecimiento, reglas distintas en cada entidad y ninguna guía judicial clara. El servidor honesto termina adivinando dónde está la línea, y la descubre cuando ya la cruzó. Lo razonable sería una regla general, sencilla y conocida por todos, en lugar de dejar la respuesta a la suerte de cada investigación.
Qué hacer si el regalo ya está en su escritorio
- No lo consuma ni lo reparta todavía. Tampoco se lo devuelva a escondidas, porque un retorno sin constancia no prueba nada.
- Revise la directiva de su entidad sobre obsequios, y anote el plazo que le da para informar.
- Infórmelo por escrito al órgano de integridad o a su jefe, con fecha, remitente y descripción. Esa constancia, hecha a tiempo, vale más que cualquier explicación posterior.
- Devuélvalo por la vía formal, si la directiva lo permite. La regla de SUNAT, por ejemplo, ordena no devolver y poner el objeto a disposición de la autoridad cuando la conducta del tercero «pueda implicar responsabilidad penal».
- Mire su relación con ese proveedor. Si tiene un contrato vivo o un trámite pendiente en su área, el riesgo sube. Considere apartarse de esa decisión y dejar constancia.
- Consulte antes de escribir, si ya hay una denuncia. No hallamos una sentencia sobre el efecto de devolver un regalo, y un descargo mal redactado puede leerse como una confesión.
Si el proveedor le pidió algo a cambio, o se lo insinuó, la situación es otra y debe consultarla de inmediato. Y si usted fue quien lo pidió, la ley sube la pena: de cinco a ocho años en el segundo párrafo del artículo 394, y de seis a ocho en el segundo párrafo del artículo 393.
La pregunta que usted debe hacerse
¿Me lo habría regalado si yo no ocupara este cargo? Si la respuesta es no, ya tiene una señal de alarma, por pequeño que sea el obsequio. Esa pregunta no decide un juicio, pero suele decidir qué conviene hacer con la canasta.
Nada de esto convierte en delincuente a quien recibió un detalle de buena fe. El artículo 2, inciso 24, literal e, de la Constitución lo presume inocente, y es la acusación la que debe conectar el regalo con su función. A usted le toca actuar de modo que, si alguien pregunta dentro de cinco años, exista un papel que cuente lo que hizo.