Un jefe de área firma la conformidad de un servicio que su equipo de confianza le presenta como concluido. El informe técnico está completo, las actas están firmadas y el proveedor es el mismo de siempre. Dieciocho meses después descubre que ese servicio nunca se prestó, que el dinero salió igual y que él mismo figura ahora como investigado por peculado.
He acompañado a varias personas en esa situación exacta, y todas llegan al estudio con la misma frase: "yo confié en él". Es una frase honesta y, desde el punto de vista jurídico, es también el centro exacto del problema. Porque el Código Penal no castiga la confianza, pero sí castiga cierta forma de descuido en el manejo de fondos públicos.
Conviene entonces separar las cosas con precisión, porque de esa separación depende todo lo demás. Una persona puede ser víctima del engaño de un subordinado y, aun así, terminar respondiendo penalmente por ello. Puede también, y ocurre con frecuencia, ser imputada por un delito que sencillamente no cometió. La diferencia entre uno y otro escenario no es intuitiva y casi nunca se explica bien.
¿Qué es exactamente el peculado?
El peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón de su cargo. Esa última frase es la que casi nadie lee con atención, y es la más importante de todas. A esa exigencia se la conoce en el foro como relación funcional.
No basta con ser funcionario y estar cerca del dinero público, sino que hace falta que ese dinero concreto estuviera bajo la percepción, administración o custodia del acusado en virtud de sus funciones formales. Un jefe que aprueba la calidad técnica de un servicio no necesariamente administra los fondos con los que ese servicio se paga. Son dos competencias distintas y con frecuencia recaen en oficinas diferentes.
Por ello la primera pregunta de la defensa nunca es si hubo faltante. La primera pregunta es quién tenía, según el reglamento de organización y funciones vigente en esa fecha, la competencia sobre esos caudales. Es decir: antes de discutir qué pasó con el dinero, hay que establecer de quién era jurídicamente el dinero.
Apropiarse no es lo mismo que firmar
Esta es, con diferencia, la confusión más costosa que veo repetirse en estos expedientes. Firmar una conformidad es un acto administrativo mediante el cual se da por recibido algo que otro certificó. Apropiarse es incorporar un bien ajeno al patrimonio propio o de un tercero, con ánimo de disponer de él como dueño. Son dos conductas distintas y cada una exige una prueba distinta.
La firma puede ser el instrumento del que se sirve otro para apropiarse, y ahí está justamente la trampa. Cuando alguien falsifica actas y consigue la conformidad de su jefe, la firma de ese jefe es un eslabón necesario del fraude. Pero ser el eslabón usado no equivale a ser el autor, del mismo modo que el dueño del auto robado con una llave copiada no participa del robo.
Lo que la fiscalía debe acreditar es que el firmante conocía la falsedad y quiso el resultado. Sin ese conocimiento no hay dolo, y sin dolo no hay peculado doloso. Sostener lo contrario equivaldría a castigar a una persona precisamente por haber sido engañada con eficacia por quienes tenían su confianza.
El peculado culposo: cuando la confianza sí puede ser delito
Ahora bien, sería deshonesto de mi parte terminar el análisis en el párrafo anterior. El mismo artículo contempla una modalidad culposa, mucho menos conocida y bastante más frecuente de lo que la gente supone. Sanciona al funcionario que, por culpa, da ocasión a que un tercero sustraiga los caudales públicos.
Aquí no se exige acuerdo, ni conocimiento, ni beneficio alguno, sino que el funcionario haya infringido un deber de cuidado que efectivamente le correspondía y que esa infracción haya hecho posible la sustracción. La pena es sensiblemente menor que la del peculado doloso, pero sigue siendo una condena penal con todas sus consecuencias. Entre ellas está la inhabilitación, que para un funcionario de carrera suele pesar más que la pena misma.
Un ejemplo cotidiano lo aclara mejor que cualquier definición. Quien entrega las llaves de la caja a un empleado de confianza no comete un delito por confiar. Puede cometerlo si además dejó de hacer los arqueos que su propio reglamento le exigía hacer cada mes, y precisamente por eso nadie notó nada durante año y medio.
Aristóteles y la pregunta por lo voluntario
La distinción entre dolo y culpa no la inventó el derecho penal moderno. Aristóteles ya se ocupaba de ella al preguntarse cuándo un acto es verdaderamente voluntario y cuándo no lo es. Su respuesta pasaba por dos condiciones: que el principio de la acción esté en quien actúa, y que este conozca las circunstancias particulares de lo que hace.
Esa segunda condición es exactamente la que discutimos en un proceso por peculado. Quien firma sin saber que las actas eran falsas desconoce una circunstancia esencial de su propio acto. No actúa voluntariamente respecto de la sustracción, aunque haya firmado voluntariamente el documento.
De esa diferencia dependen años de pena y, sobre todo, la calificación moral de la conducta. No es lo mismo el funcionario que se coludió que el funcionario que fue negligente, y ninguno de los dos es igual al que fue simplemente engañado. Nuestro sistema tiene categorías para los tres casos, y el trabajo de la defensa consiste en que se aplique la que corresponde.
Cómo se construye la sospecha contra quien confió
El recorrido suele ser bastante parecido en todos estos casos:
- Una auditoría detecta el faltante y lo comunica al Ministerio Público.
- La fiscalía identifica todas las firmas que aparecen en el trámite del pago.
- Se imputa a todos los firmantes, con frecuencia bajo una misma fórmula genérica.
- Quien preparó materialmente el fraude declara y reparte responsabilidades hacia arriba.
El resultado es que el organigrama termina funcionando como si fuera una lista de coautores. Nadie discute que la firma existió, porque efectivamente existe y está en el expediente. Lo que no se discute con el rigor necesario es qué sabía cada uno en el momento de firmar.
Sin embargo, la responsabilidad penal es estrictamente personal y no se hereda por vía jerárquica. Un cargo, por más alto que sea en el organigrama, nunca equivale por sí solo a una imputación. Ocupar el escalón superior de un procedimiento no acredita, por sí solo, conocimiento de lo que ocurría dos escalones más abajo.
¿Se responde penalmente por lo que hace un subordinado?
La pregunta es legítima y la respuesta no admite un simple sí ni un simple no. En el derecho penal peruano la responsabilidad es estrictamente personal, de manera que nadie responde por el hecho ajeno por el solo dato de ocupar un cargo superior en la entidad. No existe entre nosotros nada parecido a una responsabilidad automática del jefe por lo que hace su equipo.
Ahora bien, sí puede responder quien tenía un deber específico de control y lo incumplió de manera relevante. Ese deber no se presume ni se deduce del organigrama, sino que debe estar recogido en una norma, un reglamento interno o una directiva concreta. Y debe acreditarse, además, que su cumplimiento habría evitado o dificultado seriamente la sustracción que finalmente ocurrió.
Por ello la defensa debe trabajar sobre documentos y nunca sobre impresiones generales. Hay que establecer qué controles existían formalmente, con qué periodicidad debían practicarse y si en efecto llegaron a practicarse. Cuando esos controles se cumplieron y aun así el fraude ocurrió, estamos ante un engaño eficaz y no ante una negligencia punible.
¿Sirve de algo devolver el dinero?
Es una de las primeras preguntas que me hacen, y la respuesta tiene dos partes que conviene no mezclar. Devolver lo faltante no borra el delito ni convierte la conducta en atípica, porque el peculado se consuma con la apropiación y no con el resultado patrimonial final. Quien esperaba que la devolución cerrara el caso suele llevarse una decepción.
Dicho esto, la devolución sí produce efectos jurídicos concretos y en absoluto despreciables. Incide en la reparación civil, puede valorarse al graduar la pena y, sobre todo, debilita el argumento fiscal sobre el peligro procesal en una audiencia de prisión preventiva. En mi experiencia, ese último efecto es el más inmediato de todos.
Ahora bien, hay una advertencia que suelo hacer siempre en esta materia. Devolver un dinero que uno nunca tomó puede leerse después como una admisión implícita de responsabilidad. Por ello la decisión no debería tomarse por impulso ni por consejo familiar, sino conversada con el abogado y documentada con precisión.
Qué hacer si lo investigan por peculado
Estos son los pasos que en estos casos marcan la diferencia, y conviene darlos temprano:
- Ubique el reglamento de organización y funciones vigente en esa fecha. Es el documento que define si usted tenía o no relación funcional sobre esos caudales.
- Reconstruya el expediente completo del pago. Qué informes recibió, quién los suscribió y qué acreditaban, porque eso demuestra en qué se apoyó su conformidad.
- Conserve toda comunicación con el subordinado o el proveedor. Correos y mensajes suelen ser lo único que muestra qué se le informó y qué se le ocultó.
- No firme ahora documentos que regularicen lo ocurrido. Un acta posterior redactada para ordenar el asunto puede leerse después como encubrimiento.
- Discuta el título de imputación, no solo los hechos. Doloso, culposo o atípico son tres escenarios distintos y deben plantearse desde el inicio.
Confiar no es delinquir
Conviene decir con toda claridad que el peculado es un delito grave y que el dinero público merece protección penal. Quien sustrae fondos del Estado roba a personas concretas que necesitaban esa carretera, esa medicina o ese colegio. Nada de lo escrito aquí pretende relativizar eso.
Lo que sostengo es que confiar en un subordinado no es, por sí solo, ni dolo ni culpa. Puede haberlo, y entonces habrá que probarlo con hechos precisos sobre deberes de cuidado concretos e incumplidos. Mientras eso no se pruebe, la presunción de inocencia sigue de pie, y esa es exactamente la función que tiene.
