Un exfuncionario municipal, jubilado hace años, recibe una notificación judicial y descubre que lo han condenado por un delito de corrupción. Nunca recibió dinero, nunca trató con el contratista y nunca supo que aquel expediente tenía un problema. Lo único que hizo fue firmar un documento que llegó a su despacho con el visto bueno de tres áreas técnicas. Y sin embargo, hoy tiene una condena.
En más de tres décadas de ejercicio he visto repetirse esa escena, y sigue pareciéndome la más injusta de todas. La pregunta que me hacen estos clientes es siempre la misma: "doctor, ¿cómo me condenan si yo no me llevé nada?". La respuesta es incómoda, pero conviene decirla con claridad desde el principio.
La mayoría de los delitos de corrupción no exige que el funcionario se haya enriquecido. Esa sola característica explica buena parte de las condenas que considero injustas en el Perú. Ahora bien, que no se exija enriquecimiento no significa que baste con una firma. Entre una cosa y la otra hay un espacio enorme, y es justamente ahí donde se juegan estos procesos.
¿Se puede condenar por corrupción a quien no se llevó un sol?
Sí, y conviene entenderlo bien porque es el punto de partida de todo lo demás. Salvo el enriquecimiento ilícito, que por definición exige un incremento patrimonial injustificado, los demás delitos contra la administración pública no requieren que el funcionario haya obtenido un beneficio económico. Lo que protegen es el correcto funcionamiento de la administración, no el bolsillo de nadie.
Así ocurre con la colusión, que castiga el acuerdo defraudatorio con los interesados en una contratación estatal. Ocurre también con la negociación incompatible, que sanciona el interés indebido en una operación en la que se interviene por razón del cargo. Y ocurre con la malversación, que reprime dar a los fondos públicos un destino distinto del previsto.
El corolario es sencillo de enunciar y muy difícil de aceptar para quien lo vive, porque una persona puede terminar condenada sin haber recibido un centavo, sin haberlo pedido y sin haberlo esperado nunca. Por ello la defensa en estos casos no puede limitarse a demostrar que el patrimonio del acusado no creció, aunque ese dato siga siendo relevante. La discusión de fondo es otra y hay que darla desde el primer escrito.
Una irregularidad administrativa no es un delito
Aquí está la distinción que, en mi experiencia, decide más casos de corrupción que cualquier otra. Se confunden dos responsabilidades que el ordenamiento mantiene deliberadamente separadas. La responsabilidad administrativa nace del incumplimiento de una norma de gestión: un plazo vencido, un requisito omitido, un informe mal sustentado. La responsabilidad penal exige, además de eso, una conducta típica y dolosa descrita en el Código Penal.
Un informe de control de la Contraloría puede identificar una presunta responsabilidad penal, y hace bien en señalarla cuando corresponde. Pero ese informe es un documento de control gubernamental y no una pericia ni una sentencia. Constata apartamientos de la normativa administrativa, que es una cosa, y no acredita el dolo del funcionario, que es otra muy distinta.
Sin embargo, veo procesos en los que el informe de control termina leyéndose como si fuera la prueba misma del delito. Se enumeran las irregularidades detectadas, se concluye que hubo perjuicio y se da por acreditado el acuerdo colusorio sin nada más. Esa cadena tiene un eslabón que casi nadie prueba: por qué esa irregularidad concreta fue un delito y no desorden, sobrecarga o simple incompetencia.
La firma convertida en atajo probatorio
En la administración pública casi ninguna decisión la toma una sola persona. Un expediente de contratación pasa por el área usuaria, por logística, por asesoría jurídica y por la oficina de administración antes de llegar al despacho que finalmente lo suscribe. Cada una de esas áreas emite su informe, y quien firma al final lo hace confiando en el trabajo técnico que lo precede.
Esa confianza no es ingenuidad ni descuido, sino la única manera de que el Estado funcione, porque ningún alcalde y ningún director puede auditar personalmente los cientos de expedientes que suscribe cada año. Es decir: la división del trabajo forma parte del diseño institucional y no es una excusa inventada por la defensa. Cualquier gerente público sabe que revisar personalmente cada foja resultaría materialmente imposible.
El problema aparece cuando la firma se toma como prueba automática del acuerdo delictivo. El razonamiento implícito es que quien firmó necesariamente sabía, y que quien sabía necesariamente consintió. Eso es responsabilidad objetiva encubierta, y nuestro Código Penal la proscribe de manera expresa al exigir responsabilidad personal del autor.
El juicio que se hace siete años después
Hay un problema que rara vez se nombra en los expedientes y que sin embargo los atraviesa todos. La decisión administrativa se tomó en un momento determinado, con la información disponible entonces y bajo la presión de plazos concretos. El proceso penal la evalúa cinco o siete años más tarde, cuando ya se sabe perfectamente cómo terminó todo.
El psicólogo Jerome Bruner explicaba que la mente no archiva hechos sueltos, sino que construye relatos que los ordenan y les dan sentido. Una vez que el relato existe, cada dato nuevo tiende a acomodarse dentro de él. En un expediente de corrupción ese relato suele estar escrito mucho antes de que la defensa hable por primera vez.
Por ello lo que en su día fue una decisión discutible aparece después como una decisión evidentemente dolosa. El resultado ya conocido tiñe la valoración de la conducta anterior, y lo hace sin que nadie lo advierta. Considero que un juez consciente de este efecto es la mejor protección que tiene un funcionario honesto.
Qué debería probarse y con frecuencia no se prueba
Cuando reviso una acusación por delitos contra la administración pública busco cinco cosas concretas, y si alguna falta la acusación tiene un hueco que debe señalarse a tiempo:
- La relación funcional. Que el acusado tuviera, por razón de su cargo, competencia concreta sobre ese caudal, ese contrato o ese procedimiento.
- El acuerdo o el interés indebido. No basta con afirmar que existió: hay que precisar entre quiénes, cuándo y con qué contenido concreto.
- El aporte individual. Qué hizo exactamente esta persona, y no la entidad en conjunto ni el área que preparó materialmente el expediente.
- El dolo. Que conocía la irregularidad y aun así quiso el resultado, cosa distinta de haber podido advertirla con más cuidado.
- El perjuicio, cuando el tipo penal lo exige. Cuantificado con criterio técnico y no estimado a partir del monto total del contrato.
La ausencia de cualquiera de estos elementos no es un detalle formal ni un tecnicismo de abogado. Es la diferencia entre una condena fundada y una condena construida sobre una intuición institucional. Y conviene plantearla desde el control de la acusación, sin reservarla para el alegato final, porque después casi siempre es tarde.
El empresario que contrata con el Estado también responde
Conviene aclarar un punto que genera confusión permanente entre quienes contratan con el Estado. Los delitos contra la administración pública son delitos especiales, de modo que solo puede ser autor quien tiene la condición de funcionario o servidor público. Un particular no puede ser autor de una colusión, por mucho que haya intervenido en los hechos que se investigan.
Sin embargo, eso no lo deja fuera del proceso penal y sería un error grave creerlo. La Corte Suprema abordó el asunto en el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, sobre la participación del extraneus en los delitos especiales de infracción de deber. Y el artículo 25 del Código Penal es explícito: el cómplice siempre responde en referencia al hecho cometido por el autor, aunque en él no concurran los elementos especiales que fundamentan la penalidad.
Ese mismo artículo distingue dos intensidades de complicidad, y la diferencia no es en absoluto menor. A quien prestó un auxilio sin el cual el delito no se habría cometido le corresponde la pena prevista para el autor. A quien solo prestó asistencia de otro modo se le disminuye prudencialmente la pena.
Por ello el proveedor que participó en la licitación no debería confiarse por el solo hecho de no ser funcionario público. Su defensa pasa por acreditar que su actuación fue la propia de cualquier postor diligente y que desconocía por completo el acuerdo defraudatorio. Es decir: el problema nunca es haber ganado el contrato, sino cómo se pretende probar que lo ganó.
Qué hacer si lo investigan por un delito de corrupción
Estos son los pasos que, en mi experiencia, cambian el rumbo de una investigación de este tipo:
- Reúna el expediente administrativo completo. Todos los informes previos a su firma, con sus fechas, porque son los que acreditan en qué se apoyó su decisión.
- Reconstruya el organigrama y el flujo de aprobación. Quién preparó, quién revisó, quién visó y qué competencia tenía cada uno según el reglamento interno vigente entonces.
- No declare sin haber revisado esos documentos. Una declaración de memoria sobre hechos de hace años produce imprecisiones que después se leen como contradicciones.
- Distinga desde el inicio lo administrativo de lo penal. Aceptar una observación de control no equivale a admitir un delito, y conviene decirlo con esas palabras.
- Discuta el informe de control como lo que es. Un documento de parte, sujeto a contradicción, y no una pericia oficial incuestionable.
La garantía que sostiene todo lo demás
Nada de lo dicho aquí significa que la corrupción no exista o que no deba perseguirse con firmeza. Existe, causa un daño enorme al país y merece investigaciones serias y sostenidas. Lo que sostengo es distinto: perseguirla con eficacia y condenar al que corresponde son la misma tarea, no dos tareas en conflicto.
La presunción de inocencia no protege al corrupto, porque al corrupto lo condena la prueba. Protege al funcionario honesto que firmó lo que tenía que firmar y que hoy no puede demostrar lo que pensaba hace siete años. Nuestra preocupación central debe seguir siendo no condenar inocentes, también cuando el delito investigado indigna a todo el país.
