El gerente lo llamó a su despacho y le puso el documento delante: una conformidad de servicio que debía salir ese mismo día. Usted vio que faltaban papeles y lo dijo, pero la respuesta fue tajante: «Firme, que yo me hago responsable». Firmó, porque era su jefe y porque necesitaba el trabajo. Ahora la fiscalía lo investiga junto con él, y usted se pregunta si esa orden no debería bastar para dejarlo fuera.
A veces basta, pero con mucha menos frecuencia de la que se cree. En el Perú, el Código Penal reconoce la obediencia debida como causa que exime de responsabilidad. Sin embargo, la Corte Suprema peruana la ha aceptado en casos muy concretos, y casi siempre la ha rechazado cuando el subordinado sabía que la orden era ilegal. Por eso, lo decisivo no será que su jefe se lo ordenara, sino lo que usted sabía al firmar.
Lo que dice la ley
El artículo 20, inciso 9, del Código Penal declara exento de responsabilidad al que «obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones». Fíjese en cada palabra. La orden debe ser obligatoria, venir de quien tiene competencia para darla y referirse a sus funciones. Una orden de firmar algo falso no es una orden obligatoria, por mucho que la dé un superior.
El Código de Ética de la Función Pública va en la misma línea. Su artículo 6, inciso 6, pide al servidor cumplir las órdenes del superior competente, «salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas». Y añade que esas órdenes deben ponerse en conocimiento del superior jerárquico de la institución. Es decir: la ley no le exige obedecer lo ilegal, sino que le pide advertirlo.
Una orden de apariencia regular y una orden claramente ilegal
La diferencia que más pesa en la jurisprudencia está aquí: hay órdenes que parecen normales, y que el subordinado no tenía cómo saber que formaban parte de algo indebido. Hay otras que son ilegales a simple vista, como fechar un acta con un día distinto o dar conformidad a un servicio que nunca se prestó. En las primeras, la obediencia puede proteger. En las segundas, casi nunca.
Imagine a un mesero al que el dueño del restaurante le pide servir un plato. Si el plato tiene un ingrediente en mal estado que él no podía detectar, no responde por la intoxicación. Si el dueño le pide servirlo después de mostrarle que está podrido, la orden no lo excusa.
Su situación debe ubicarse en uno de esos dos lados, y eso depende de datos muy concretos. Importa qué información tenía usted al firmar, si el defecto era visible para alguien de su puesto y si alguien le explicó la razón de la urgencia.
Lo que ha decidido la Corte Suprema
Cuando la obediencia protegió
En la Casación N° 1131-2018/Puno, la Corte absolvió a tres suboficiales de policía condenados a seis años como cómplices de cohecho. Habían cumplido órdenes verbales de redactar actas y apoyar una intervención, y una de ellas llevaba apenas dos meses en la unidad. La Corte fijó cinco requisitos y recordó que, «cuando la orden es manifiestamente antijurídica, el deber de obedecer la orden desaparece». Sobre uno de ellos dijo que no había evidencia de que hubiera «podido presumir o tener conocimiento» del delito.
En la Casación N° 102-2016/Lima, una servidora encargada de un fondo para pagos entregaba dinero a su jefe contra boletas que resultaron falsas. Fue absuelta porque no se probó que supiera de la falsedad: «la imputada cumplió con su función, en base al principio de confianza». La Corte recordó además que «el partícipe siempre será a título doloso».
Cuando no protegió
El caso más parecido al suyo es el Recurso de Nulidad N° 2648-2016/El Santa. Un funcionario civil de un gobierno regional elaboró, por encargo de su jefe, un proyecto con datos irreales para direccionar una contratación. La Corte respondió: «No puede invocar una orden ilegal para eximirse de responsabilidad penal». No hallamos una resolución suprema que haya aceptado la obediencia debida para un funcionario civil en un delito como peculado o colusión.
En la Casación N° 76-2023/Apurímac, la Corte anuló la absolución de dos policías que habían actuado por subordinación, y advirtió que esa razón era insuficiente: «la obediencia solo puede ser debida para ser legítima». Y en la Casación N° 40-2019/Cusco, que el alcalde hubiera autorizado la apropiación de material municipal no liberó al jefe de logística ni al residente de obra.
¿Y si yo creía que la orden era legal?
Esa es otra vía, distinta de la obediencia. El artículo 14 del Código Penal regula el error sobre la ilicitud del hecho: si fue invencible, «excluye la responsabilidad», y si fue vencible, «se atenuará la pena». Vencible significa que usted pudo salir de esa creencia con un esfuerzo razonable, por ejemplo, preguntando o leyendo la norma aplicable.
Debo advertirle que no hallamos una resolución suprema que aplique ese error a un funcionario que firmó por orden de su jefe. El argumento tendrá más fuerza si el tema era técnico, si su puesto no exigía conocerlo y si alguien con autoridad le aseguró que todo estaba en regla. Tendrá menos si la irregularidad era evidente para cualquiera en su cargo.
Lo que su jefe no puede hacer con usted
El superior que da la orden no traslada su responsabilidad al subordinado. En la Casación N° 1626-2018/San Martín, la Corte corrigió una condena para precisar que quien dirigía el acuerdo respondía «a título de autor y no de instigador». Es decir, el que diseña el acto irregular responde como protagonista, aunque use la firma de otro.
Esa regla tiene una consecuencia práctica. Si su jefe intenta presentarlo como el responsable del documento, la cadena de órdenes, los correos y las fechas pueden mostrar quién decidió realmente. Por eso conviene reunir esa prueba antes de que cada uno cuente su versión.
¿Y si al menos sirve para que la pena sea menor?
Puede servir. En el mismo Recurso de Nulidad N° 2648-2016, el funcionario recibió cinco años frente a los siete de sus jefes, porque la Corte entendió que, «por su jerarquía institucional, no puede ser pasible de una respuesta punitiva equivalente». La subordinación no lo absolvió, pero se tomó en cuenta para medir su responsabilidad.
¿Sirve haber protestado o pedido la orden por escrito? Nos parece un argumento razonable, porque muestra que usted advirtió la irregularidad y no la quiso. Sin embargo, no hallamos una resolución suprema que le haya dado valor absolutorio a un memorando o a una observación escrita. Puede ayudar a probar que usted no participaba del plan, aunque también puede probar que usted sabía que algo andaba mal.
El peso real de una orden
En 1963, el psicólogo Stanley Milgram demostró que muchas personas comunes estaban dispuestas a causar daño a otra solo porque una figura de autoridad se lo indicaba. El experimento mostró cuánto pesa la jerarquía en la conducta, incluso contra la propia conciencia. En una oficina pública, con un contrato temporal y un jefe que decide su renovación, ese peso es todavía mayor.
Considero que el derecho penal debería tomar más en serio esa presión, sobre todo en el último eslabón de la cadena. No es justo que el servidor con contrato precario reciba el mismo trato que quien diseñó el acto irregular. La ley ya permite diferenciar, y la jurisprudencia ha empezado a hacerlo en la pena. Debería hacerlo también al momento de decidir a quién se acusa.
Qué hacer si está en esta situación
- Reconstruya la orden: quién la dio, cuándo, con qué palabras, en presencia de quién y si quedó escrita.
- Reúna su manual de funciones y las directivas que regían, para mostrar qué le correspondía y qué no.
- Precise qué sabía usted al firmar. Si el defecto no era visible para su puesto, ese es el centro de su defensa.
- Busque huellas de su objeción: correos, mensajes o testigos de que advirtió el problema.
- No coordine versiones con su jefe. Sus intereses pueden ser opuestos, y lo que a él le conviene declarar puede perjudicarlo a usted.
- Evalúe tener su propio abogado, distinto del de la entidad o del de su superior.
Hacia adelante, cuando reciba una orden que le parezca irregular, pídala por escrito y comuníquela por escrito, tal como dice la ley de ética. Puede resultar incómodo, pero es mucho más incómodo explicarlo años después ante un fiscal. Una nota breve, con fecha y destinatario, basta para dejar constancia de que usted advirtió el problema a tiempo.
Obedecer no es lo mismo que querer
La orden de un superior no borra lo que usted sabía al firmar, pero tampoco lo convierte automáticamente en cómplice. La ley exige probar que usted actuó con dolo, y la jerarquía, el tiempo en el cargo y lo que pudo conocer son datos que el juez debe valorar.
La presunción de inocencia del artículo 2, inciso 24, literal e, de la Constitución obliga a la acusación a demostrar su conocimiento, y no solo su firma. Su tarea es mostrar con hechos dónde terminaba su papel y dónde empezaba la decisión de otro.