El divorcio ya estaba en marcha, con abogados, un departamento por repartir y un calendario de visitas que nadie cumplía. Un martes, usted recibe la notificación: su esposa lo ha denunciado por violación sexual. Esa misma semana, un juzgado le ordena salir de la casa que usted pagó durante quince años. Entonces se pregunta lo que me preguntan todos: «¿Me va a quitar la casa y a mis hijos con esta denuncia?»
En el Perú, la respuesta exige separar lo temporal de lo definitivo. Una denuncia no le quita la propiedad ni le quita por sí sola a sus hijos, pero sí puede sacarlo de la casa y alejarlo de ellos durante mucho tiempo, antes de que nadie haya probado nada. Una condena, en cambio, sí tendría consecuencias definitivas. Además, la ley peruana agrava la pena cuando el acusado es el cónyuge, de modo que nada de esto debe tratarse como un simple incidente del divorcio.
Salir de la casa no es perder la casa
Hay que distinguir la posesión de la propiedad, dos cosas que en estos días se confunden. La posesión es quién vive allí ahora. La propiedad es de quién es el inmueble, y eso no lo cambia una medida de protección. Es como un auto retenido en un depósito: usted no puede manejarlo, pero la tarjeta de propiedad sigue a su nombre.
El artículo 22 de la Ley N° 30364, modificado por la Ley N° 31715, regula el retiro del domicilio en tres niveles. En caso de riesgo severo acreditado, reincidencia o violencia física, procede «independientemente de en quien recaiga la titularidad del inmueble». En riesgo moderado, si el bien es de la sociedad conyugal, se le conmina a dejarlo y, de no hacerlo, lo retira la Policía; en los casos leves, «se evalúa la propiedad del bien inmueble».
En riesgo severo, el juez puede prescindir de la audiencia, y el Tribunal Constitucional avaló esa regla en el Expediente N° 03378-2019-PA/TC, aunque aclaró que la medida «no significa la atribución automática del estatus de responsable penal». Tampoco cuente con un hábeas corpus: en el Expediente N° 00066-2006-PHC/TC, bajo una ley anterior, el Tribunal dijo que impedir el ingreso al hogar conyugal no incide en la libertad individual. El camino es apelar dentro del propio proceso.
Lo que pasa con el patrimonio
No hallamos una casación que resuelva de frente el conflicto entre el retiro del hogar y el derecho de propiedad, así que hablamos de lo que dicen las normas. La medida puede ir más lejos que el retiro: el numeral 7 del artículo 22 permite prohibirle disponer o hipotecar los bienes comunes, y el numeral 5 permite ordenar un inventario. El numeral 6 prevé una asignación económica de emergencia. Por eso, una venta apresurada, además de requerir la intervención de ambos cónyuges conforme al artículo 315 del Código Civil, le crearía otro problema.
La división de los bienes sigue su propio curso. Conforme al artículo 323 del Código Civil, los gananciales se dividen por mitad, y el artículo 319 fija el fin de la sociedad, entre los cónyuges, en la notificación con la demanda de divorcio. Los bienes propios siguen siendo suyos: el artículo 302 los enumera, y el artículo 311 presume sociales los demás, salvo prueba en contrario. Reúna desde ahora las escrituras y constancias de cada adquisición.
Si lo condenan, el panorama cambia. La Casación N° 2129-2018/Lima, sobre un marido condenado por violar a su hija, concedió el divorcio por el artículo 333, inciso 10, del Código Civil. Fijó una indemnización y aplicó el artículo 352, por el cual el culpable pierde los gananciales que proceden de los bienes del otro, pero rechazó adjudicar el inmueble a la familia, pues esa figura pertenece a la separación de hecho. También la reparación civil puede afectarlo: en la Casación N° 2433-2003/Lima se admitió un embargo sobre la parte que correspondería al cónyuge deudor, aunque no su remate mientras no fenezca la sociedad.
Lo que la denuncia hace, y no hace, al divorcio
Una denuncia no es una causal de divorcio. El artículo 333, inciso 10, del Código Civil exige una condena por delito doloso a más de dos años, y el inciso 2 se refiere a la violencia física o psicológica, que el juez debe apreciar. Mientras no haya sentencia, lo que existe es una afirmación. En la Casación N° 2129-2018 se recogió la idea de que, antes del pronunciamiento penal, «no se puede afirmar aún que el delito existe ni quién fue su autor o cómplice».
Tampoco espere lo contrario: un archivo o una absolución no convierten a su esposa en culpable del fracaso del matrimonio. El caso más parecido que hallamos es el Expediente N° 00992-2020 de Cajamarca, una sentencia de vista sobre un hombre denunciado por su esposa que, según su demanda, sufrió prisión preventiva y obtuvo un sobreseimiento respecto de las hijas. La sala le concedió el divorcio, pero dijo que no haber determinado su responsabilidad «no es condición suficiente para asumir que la demandada sea la cónyuge que ha provocado la imposibilidad de hacer vida en común». Y la Casación N° 3851-2019/Cusco indicó que un sobreseimiento «no incide directamente» en lo decidido allí.
Sus hijos: tres decisiones paralelas
Con los hijos ocurre algo parecido a lo de la casa, aunque es mucho más doloroso. En el proceso de violencia, el artículo 22-B de la Ley N° 30364 permite medidas cautelares sobre visitas, tenencia y patria potestad. En el proceso penal, el artículo 75, literal h, del Código de los Niños y Adolescentes suspende la patria potestad «por haberse abierto proceso penal» por los delitos que enumera, entre ellos el artículo 170 del Código Penal, aunque la víctima no sea un hijo. Y en el juzgado de familia sigue su curso la tenencia.
Esa suspensión automática merece crítica. En el Expediente N° 00005-2020-PI/TC, el Tribunal Constitucional la declaró inconstitucional para los procesados por terrorismo, «al no ser suficiente la mera apertura del proceso». Esa sentencia no se pronunció sobre la violación, y usted no puede invocarla como regla ya ganada. Sin embargo, si la denuncia es de su esposa y no involucra a los niños, considero que el argumento es especialmente fuerte: un padre no puede perder sus derechos por un hecho que no se ha probado y que no afecta a sus hijos.
El artículo 81 del Código fija como primera opción la tenencia compartida, salvo que resulte perjudicial para el menor. La Casación N° 4811-2021/Lima Norte anuló una decisión porque las denuncias y la resistencia a las visitas debían valorarse en conjunto y oyendo a la menor. No encontramos una casación que resuelva si una denuncia sin condena basta para decidir la tenencia. Sobre los plazos para volver a verlos, escribimos en otro artículo.
En cambio, una condena lo cambia todo. El artículo 77, literal d, extingue la patria potestad en estos delitos, y el juez penal resuelve conforme al artículo 184-A del Código Penal. La pena, además, sería muy alta: el artículo 170 fija de catorce a veinte años, y sube a veinte a veintiséis cuando el agente aprovecha su calidad de cónyuge. Es un error frecuente pensar que el matrimonio atenúa algo, pues la ley dice exactamente lo contrario.
Dos historias de un mismo matrimonio
El psicólogo Jerome Bruner sostuvo que los seres humanos damos sentido a nuestra vida contándola, y que esos relatos se reordenan según el presente desde el que se narran. Un divorcio es, por definición, el momento en que dos personas reescriben su historia común. Lo que antes fue una mala noche puede hoy recordarse como otra cosa, sin que nadie mienta de manera deliberada. Y también es posible que recién ahora ella se atreva a nombrar algo que ocurrió de verdad.
Por eso, la coincidencia con el divorcio no prueba que la denuncia sea falsa. La Casación N° 948-2020/Cusco lo dejó dicho: «el solo hecho de unas relaciones previas conflictivas de por sí no determinan que los cargos sean falsos». La fecha puede ser un dato relevante, pero debe unirse a otros: cuándo ocurrió el hecho, qué se dijo antes, qué decían los mensajes de esos años, qué se pidió en la demanda y si la denuncia se usó para negociar algo.
Cuando lo provisional dura años
El defecto del sistema no está en que exista una medida urgente, pues a veces salva vidas. Está en que nadie controla cuánto dura. Según el artículo 23 de la Ley N° 30364, se mantiene mientras persista el riesgo, «con prescindencia de la resolución que pone fin a la investigación», y solo una audiencia posterior la cambia. Un hombre puede pasar años fuera de su casa y lejos de sus hijos por una decisión tomada en horas, sobre una ficha de valoración, y a veces sin haber sido oído.
Además, el juez de familia, el fiscal y el juez del divorcio suelen trabajar sin hablarse entre sí, y cada uno espera lo que resuelva el otro. Considero que la presunción de inocencia exige revisar estas medidas con plazos reales y periódicos. También que un proceso no se convierta en moneda de cambio para el otro. Esto protegería también a las denunciantes que dicen la verdad, cuyo caso se resuelve más rápido en un sistema ordenado.
Qué hacer en esta situación
- Cumpla la medida al pie de la letra. Si le ordenan salir, salga. El artículo 368 del Código Penal castiga con cinco a ocho años desobedecer una medida de protección. No vuelva «a buscar sus cosas» sin autorización.
- Apele dentro de plazo y pida que se revise el nivel de riesgo. Allí está la clave de si procedía sacarlo de su casa.
- Pida un inventario de bienes y retire sus objetos personales con la presencia de la autoridad.
- No venda, no transfiera y no oculte nada, aunque su abogado civil lo vea conveniente. Puede parecer un acto para frustrar derechos.
- Siga pagando alimentos y guarde los comprobantes. También le servirá para pedir visitas, conforme al artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes.
- Coordine a sus abogados. Lo que diga en el divorcio puede llegar a la carpeta penal, y al revés.
- No use a sus hijos como mensajeros ni le hable a su esposa de la denuncia. No proponga cambiar el retiro de la denuncia por la casa: una oferta así puede volverse en su contra.
Lo que todavía es suyo
Su casa sigue registrada como estaba, y sus hijos siguen siendo sus hijos. Lo que está en juego ahora es que una situación provisional no termine decidiendo por sí sola lo que corresponde a una sentencia. La presunción de inocencia del artículo 2, inciso 24, literal e, de la Constitución no se suspende en el juzgado de familia, aunque allí las reglas de protección actúen primero. Defender esa garantía con serenidad, y sin dejar de cumplir cada orden, es lo que mejor protege su patrimonio y su lugar como padre.