La fiesta terminó tarde. Hubo tragos, baile y, al final de la noche, una relación sexual entre dos personas que habían bebido. A la mañana siguiente todo parecía normal. Días después llegó la citación: ella dice que no recuerda nada de lo que pasó y lo ha denunciado por violación.
Quien me consulta en esta situación suele repetir la misma frase: «doctor, los dos habíamos tomado, nadie obligó a nadie». Puede ser cierto. Pero en estos casos lo que uno recuerda, y lo que la otra persona dice no recordar, se convierte en el centro de todo el proceso.
Es uno de los terrenos más difíciles del derecho penal sexual. No porque la ley sea oscura, sino porque los hechos casi nunca están claros, empezando por la memoria de los propios protagonistas. Conviene entonces ordenar las ideas desde el principio.
¿Qué delito pueden imputarle?
Depende de cómo se describa el estado de la persona que denuncia. La primera figura posible es la violación sexual del artículo 170 del Código Penal. Castiga el acceso carnal cometido aprovechando un entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, con una pena de catorce a veinte años.
La segunda es la violación de persona en incapacidad de dar su libre consentimiento, del artículo 172. Castiga a quien tiene acceso carnal con una persona sabiendo que está impedida de consentir, entre otras razones, por una grave alteración de la conciencia o porque está en incapacidad de resistir. La pena es de veinte a veintiséis años.
Existe además el artículo 171, que castiga a quien pone a la víctima en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir para luego abusar de ella. Es el caso de quien emborracha o droga a otra persona con ese propósito. No es lo mismo que dos personas que beben juntas en una fiesta, y esa diferencia debe quedar clara desde el inicio.
La Corte Suprema lo precisó en el Recurso de Nulidad N° 1970-2016/Ayacucho. El artículo 171 exige que el agente provoque intencionalmente el estado de inconsciencia. Si la persona ya estaba en incapacidad de resistir y el agente se aprovechó de ello, el caso corresponde al artículo 172.
Su propia ebriedad no lo protege: puede agravar la pena
Muchos imputados creen que haber bebido los exculpa: «yo también estaba borracho». Conviene corregir esa idea cuanto antes. El artículo 170 prevé como agravante que el agente actúe en estado de ebriedad, con más de 0.5 gramos de alcohol por litro de sangre. En ese caso la pena sube a un rango de veinte a veintiséis años.
Por ello, la defensa nunca puede apoyarse en la propia borrachera. Argumentar «no sabía lo que hacía» no solo no ayuda: puede servirle a la fiscalía para agravar la imputación. La discusión correcta es otra, y está en el estado de la otra persona.
No recordar no es lo mismo que no haber consentido
Aquí está la distinción que decide la mayoría de estos casos. Una cosa es la memoria, es decir, la capacidad de recordar después lo que ocurrió. Otra cosa es la conciencia, esto es, la capacidad de darse cuenta de lo que ocurre en el momento y decidir sobre ello. Se confunden constantemente, y no son lo mismo.
El investigador Aaron White, que ha estudiado durante años las lagunas de memoria provocadas por el alcohol, describe un fenómeno bien documentado. Una persona puede caminar, conversar y tomar decisiones mientras está ebria y, aun así, no grabar ningún recuerdo de esas horas. Al día siguiente no recuerda nada, pero eso no significa que haya estado inconsciente.
Dicho en otras palabras: que la denunciante no recuerde no prueba que no haya consentido. Pero tampoco prueba que sí consintió. La laguna de memoria deja un vacío, y ese vacío debe llenarse con prueba externa, no con suposiciones de ninguna de las dos partes.
¿Cuándo el alcohol impide consentir?
Esta es la pregunta jurídica de fondo. No todo consumo de alcohol elimina la capacidad de consentir; si así fuera, cualquier relación después de una cena con vino sería delito. Pero hay un punto en que la ebriedad es tan intensa que la persona ya no puede decidir libremente, y es ese punto el que la ley protege.
Por ello, el proceso intentará reconstruir el estado real de la denunciante en el momento de los hechos. Si podía caminar sola, conversar con coherencia, enviar mensajes o pedir un taxi. O si, por el contrario, estaba desvanecida o incapaz de mantenerse en pie.
Y hay un segundo dato que importa tanto como el primero. El artículo 172 exige que el acusado conozca que la persona está impedida de consentir. Considero que este punto se descuida con frecuencia: cuando ambos han bebido, no puede presumirse sin más que uno advertía con claridad lo que el otro no podía advertir. Es un dato que debe probarse, no deducirse.
Qué pruebas importan
En casi todos estos casos la prueba está fuera de la memoria de los protagonistas. Las más relevantes suelen ser:
- Los testigos de la fiesta. Quiénes vieron a ambos, en qué estado y cómo se comportaban antes de retirarse.
- Los mensajes del celular. Lo que cada uno escribió esa noche y los días siguientes, con su hora exacta.
- Los registros de lugar y de movilidad. Taxis por aplicativo, cámaras de seguridad del edificio y registros de ingreso.
- El dosaje etílico y el examen toxicológico. Si se practicaron, cuándo y qué pueden decir realmente tantas horas después.
- La conducta posterior. Cómo se comunicaron ambos al día siguiente, antes de que existiera la denuncia.
Sobre el dosaje etílico conviene una advertencia. El alcohol se elimina del cuerpo con el paso de las horas, de modo que un examen tomado al día siguiente dirá poco sobre el estado de esa noche. Cualquier cálculo hacia atrás debe hacerlo un perito, y la defensa tiene derecho a cuestionar su método.
La Ley N° 27753 contiene una tabla referencial de alcoholemia, según la cual a partir de 2.5 gramos por litro se habla de grave alteración de la conciencia. Pero esa tabla no es la única vía. La Corte Suprema ha señalado que el examen toxicológico no es la única forma de probar que la embriaguez afectó la conciencia de la víctima (Casación N° 20-2020/Ica). Los testigos y el estado que otros observaron también cuentan, y por eso importan tanto.
El problema de los testigos que también bebieron
En una fiesta, los testigos suelen estar en la misma situación que los protagonistas: también habían tomado. Eso no los descalifica, pero obliga a valorar sus declaraciones con cuidado. Quien estaba ebrio pudo percibir mal, confundir horas o mezclar lo que vio con lo que le contaron después.
Por ello conviene preguntar, respecto de cada testigo, cuánto había bebido, desde dónde vio lo que dice haber visto y cuándo habló de ello por primera vez. Un testigo que estuvo sobrio, como el conductor de un taxi o el portero de un edificio, puede pesar más que varios amigos que estaban en la fiesta.
El examen médico y lo que puede decir
Tras la denuncia, la persona suele ser examinada por un médico legista. Ese examen puede describir lesiones, si las hay, y tomar muestras para el laboratorio. Sin embargo, en un encuentro entre dos personas que se conocían y habían bebido, es frecuente que no encuentre nada concluyente en ningún sentido.
La ausencia de lesiones no descarta el delito, y su presencia tampoco lo prueba por sí sola. Lo explicamos con detalle en nuestro artículo sobre qué prueban realmente el certificado médico legal y la Cámara Gesell. Lo importante aquí es no sobrevalorar ese documento, ni a favor ni en contra.
Dos prejuicios que contaminan estos procesos
El primer prejuicio sostiene que, si ella bebió y aceptó ir al departamento, consintió todo lo que vino después. Es falso: el consentimiento se da para cada acto y puede retirarse en cualquier momento. El segundo sostiene que, si ella no recuerda, necesariamente no consintió. También es falso, por lo que explicamos sobre la memoria.
Ambos reemplazan la prueba por una intuición. La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, estableció que el consentimiento no puede inferirse del silencio ni de la falta de resistencia. Considero que la misma exigencia de rigor vale en sentido inverso: la falta de recuerdo tampoco puede convertirse, por sí sola, en prueba de la falta de consentimiento.
Qué hacer si lo denuncian
- No contacte a la denunciante. Ni para disculparse ni para «aclarar»: un mensaje puede leerse como presión o como reconocimiento de culpa.
- Conserve todo lo de esa noche. Chats, fotos, videos, recibos y registros de taxis, sin borrar nada.
- Identifique a los testigos. Haga una lista de quiénes estaban en la fiesta y entréguesela a su abogado, sin comentarlo en grupos.
- No declare sin abogado. Y, sobre todo, no construya su versión sobre su propia ebriedad.
- Prepárese para una posible prisión preventiva. Las penas de este delito superan con creces el umbral de cinco años, así que el debate se centrará en los elementos de convicción y en el peligro procesal.
Lo que realmente se discute
Estos casos no se resuelven preguntando quién recuerda mejor. Se resuelven reconstruyendo, con datos externos, qué capacidad de decidir tenía cada persona esa noche y qué sabía cada uno del estado del otro. Es una tarea difícil, pero es la única honesta.
La presunción de inocencia, reconocida en el artículo 2, inciso 24, literal e, de la Constitución, exige que la acusación pruebe esos extremos más allá de toda duda razonable. La gravedad de la violencia sexual exige, al mismo tiempo, que cada denuncia se investigue con seriedad. Ambas cosas son compatibles cuando el proceso se apoya en pruebas y no en prejuicios.