Dejó el cargo hace años y creía que aquella conversación había quedado en una oficina. Hasta que, en pleno juicio, el fiscal reprodujo un audio con su voz, grabado sin que nadie se lo dijera. Lo condenaron, y en buena parte por esa grabación. Ahora un exfuncionario se pregunta lo que preguntaría cualquiera: si nunca di mi permiso, ¿cómo puede valer eso como prueba?
La Constitución peruana protege el secreto de las comunicaciones, y una prueba obtenida violándolo no puede usarse. Pero aquí la respuesta depende de un dato que muchas personas no se detienen a mirar: quién grabó. Si lo hizo alguien que participaba en la conversación, el camino suele ser muy cuesta arriba. Si lo hizo un extraño a ella, la situación cambia por completo, y vale la pena revisar el caso con atención.
Grabar su conversación no es lo mismo que interceptar la ajena
Toda la discusión gira en torno a esta diferencia. Interceptar es meterse en una comunicación de la que uno no forma parte, como quien pincha un teléfono. Grabar la propia conversación es conservar lo que a uno mismo le dijeron. Lo primero está prohibido sin orden judicial, mientras que lo segundo, según la jurisprudencia peruana, no vulnera el secreto de las comunicaciones, aunque la otra persona no lo sepa.
Una comparación lo aclara. Quien le cuenta algo a un amigo confía en su discreción, pero no puede impedirle que lo repita después, porque ese amigo ya estaba dentro de la conversación. La grabación se parece a una memoria muy exacta de quien estuvo presente. En cambio, quien se esconde detrás de la puerta para escuchar nunca fue invitado, y ahí es donde la protección constitucional despliega toda su fuerza.
¿Qué han dicho los tribunales?
El Tribunal Constitucional peruano fijó el criterio en el Expediente N° 00867-2011-PA/TC, el caso de un policía grabado sin orden judicial. Dijo que la protección «no alcanza a quien siendo parte de una comunicación registra, capta o graba también su propia conversación». Añadió que es «totalmente distinta» la intervención de un tercero sin autorización de ninguno de los interlocutores o de la autoridad judicial. El Expediente N° 04715-2015-PHC/TC repitió esa línea.
La Corte Suprema sigue el mismo camino. En la Apelación N° 87-2024/Ucayali, de 2025, confirmó la condena de un fiscal por un audio grabado por su coimputado, y señaló que lo prohibido es «que un tercero a la comunicación interfiera la misma». En el Recurso de Nulidad N° 2076-2014/Lima Norte, anuló una absolución que había descartado una grabación hecha a pedido de la autoridad, porque tampoco allí intervino un tercero ajeno a la conversación.
Quizá le hablen de una sentencia que parece decir lo contrario: el Expediente N° 01019-2017-PA/TC afirma que una grabación sin acuerdo de las partes es, por sí misma, inconstitucional. Conviene no ilusionarse. Aquel caso se declaró improcedente, no era penal y varios magistrados tomaron distancia de esa frase. La Corte Suprema, en la Apelación N° 221-2024/San Martín, la limitó al registro hecho por un tercero.
¿Entonces cuándo puedo discutir el audio?
Hay varias situaciones en las que el reclamo tiene fundamento, y cada una exige una prueba distinta:
- Grabó un tercero sin orden judicial. Es el caso clásico. El artículo 2, inciso 10, de la Constitución exige mandamiento motivado del juez, y el artículo 230 del Código Procesal Penal regula cómo se pide.
- La orden judicial no estaba motivada. En el Expediente N° 02045-2024-PA/TC, el Tribunal anuló en parte una condena basada en llamadas ajenas interceptadas por la policía con una orden sin motivar. Hubo votos en contra.
- Lo indujeron a delinquir. El Recurso de Nulidad N° 2076-2014 aceptó la grabación porque la idea criminal no se introdujo artificialmente. Si la autoridad provocó el delito, el análisis es otro.
- Se grabó su intimidad. La Apelación N° 221-2024 admitió estos audios con la restricción de que no atenten contra la intimidad, y mencionó asuntos como enfermedades o la vida sexual.
- Otros hablan de usted. En el citado Expediente N° 02045-2024, el condenado no participó en las llamadas, y el Tribunal recordó que la responsabilidad penal es personal.
Sobre el tercero, conviene ser preciso. En la Apelación N° 33-2021/Ayacucho, dos personas hablaron por altavoz frente a un acusado, que las grabó con una cámara oculta, y la Corte revocó la exclusión del material. Sostuvo que habían expuesto voluntariamente su conversación. Por tanto, no basta con decir que otro lo grabó: hay que ver si usted sabía que esa persona estaba escuchando.
¿Y si el audio está editado o no es mi voz?
Una cosa es que la prueba sea ilícita y otra que no sea confiable. Son dos discusiones diferentes, y con resultados distintos. La primera busca que el juez no pueda usarla, conforme al artículo VIII del Título Preliminar y al artículo 159 del Código Procesal Penal. La segunda acepta que el audio puede entrar al proceso, pero discute cuánto vale, porque puede haber cortes, ediciones o dudas sobre quién habla.
Aquí hay que ajustar expectativas. La Apelación N° 87-2024 sostuvo que no se le puede exigir «cadena de custodia» a un particular que grabó, porque esa garantía se impone a los agentes públicos y es un presupuesto «de fiabilidad de la prueba, no de legitimidad». Lo que respalda la autenticidad, añadió, son las pericias y la coincidencia con lo declarado. Según su sumilla, además, en la Apelación N° 177-2023/Ica la pericia fonética no es el único medio para vincular a alguien con una conversación.
Su negativa a dar una muestra de voz tampoco lo protege del todo. En la calificación de la Casación N° 3430-2022/La Libertad, la Corte consideró que negarse es un ejercicio legítimo del derecho a guardar silencio, pero recordó que la voz puede acreditarse por otros medios. Por eso, una pericia de parte sobre el archivo original suele ser más útil que un simple rechazo, sobre todo si se identifica un corte concreto en un momento decisivo.
¿Es tarde para pedirlo en la apelación?
La ley ofrece momentos para reclamar antes de llegar al juicio. El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 permite pedir la exclusión mediante una audiencia de tutela durante la investigación, y el Acuerdo Plenario N° 03-2023/CIJ-112 se refiere a las oposiciones planteadas en la etapa intermedia. Si su defensa objetó el audio y se lo rechazaron, usted está en una posición mejor, porque el tema quedó vivo para el recurso.
Si nunca se objetó, el panorama es más incierto. El artículo 409, inciso 1, permite a la Sala declarar nulidades absolutas no advertidas por quien impugna, y el artículo 150, literal d, se refiere a la inobservancia del contenido esencial de los derechos constitucionales. Sin embargo, no encontramos una sentencia que resuelva de frente si puede pedirse la exclusión por primera vez en apelación, de modo que no lo daría por seguro.
Ahora bien, ganar este punto no siempre significa ganar el caso. En el Expediente N° 04715-2015-PHC/TC, la condena también se apoyaba en otras pruebas. Por eso hay que preguntar qué queda en pie sin el audio, y qué otras pruebas nacieron de él, porque el artículo VIII alcanza a lo obtenido directa o indirectamente. Si la condena se sostiene además en una declaración de otro imputado, revise nuestro artículo sobre ese tipo de prueba.
Lo que una grabación no recoge
El sociólogo Erving Goffman, en La presentación de la persona en la vida cotidiana, de 1959, explicó que actuamos de modo diferente según el escenario y quién nos observa. En privado bromeamos, exageramos o seguimos la corriente, cosas que no haríamos ante un público. Un audio conserva las palabras con exactitud, pero no explica necesariamente ese contexto, ni lo que ocurrió antes de que alguien pulsara el botón de grabar.
En mi experiencia, aquí suele haber más espacio de defensa que en la discusión sobre el permiso. Que una frase conste en un audio no resuelve qué quiso decir quien la pronunció. Por eso, conviene escuchar la grabación completa, y no solo el fragmento que transcribió la fiscalía, y reconstruir lo que se estaba negociando en ese momento, porque el sentido de una conversación rara vez está en una sola línea.
Una zona gris que merece más claridad
La regla del interlocutor es razonable cuando alguien graba por su cuenta para defenderse. Es más discutible cuando es el propio fiscal quien organiza la llamada y usa a un particular para obtener lo que, de otro modo, necesitaría una orden judicial. La Corte Suprema ha señalado que eso no es ilícito si no se provoca el delito, aunque el control del juez, en esos casos, queda bastante reducido.
También preocupa la frase del Expediente N° 02045-2024 según la cual, cuanto más grave sea el delito, mayor justificación existirá para usar la prueba ilícita. Comprendo la preocupación por la corrupción, pero una garantía que se debilita según la gravedad de la acusación protege menos a quien más la necesita. Sería deseable que los tribunales precisaran, además, qué significan las «bases mínimas» que menciona la Apelación N° 87-2024 sin definirlas.
Qué revisar con su abogado
- Determine quién grabó. Precise si participó en la conversación, actuó por encargo o era un extraño.
- Busque la orden judicial. Si hubo interceptación, pida la resolución y revise su motivación.
- Revise las actas. Vea si el audio se objetó en la investigación, en la etapa intermedia o en el juicio.
- Consiga el archivo completo. Una pericia de parte necesita el original o la mejor copia disponible.
- Evalúe qué queda sin el audio. Identifique las pruebas que dependen de él y las que no.
Un secreto con límites precisos
El artículo 2, inciso 10, de la Constitución reconoce el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, y permite intervenirlas solo con mandamiento motivado del juez. Esa protección es real y no debería ceder ante la tentación de condenar a cualquier precio. Pero protege frente a quien se introduce en la conversación ajena, no frente a la persona con quien usted decidió hablar.
Que no haya dado su permiso es, por eso, solo el comienzo del análisis. Lo decisivo será averiguar cómo nació ese audio, quién lo manipuló y cuánto de su condena descansa sobre él. Si esa revisión encuentra un defecto, su apelación tendrá una base seria, y si no lo encuentra, todavía queda discutir qué significan realmente esas palabras.